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房地产投资并购中的或有负债风险
来源:深圳房产律师 发布时间:2022年03月31日

房地产项目法律尽职调查过程中面临的风险多种多样,不一而足,笔者根据以往参与房地产尽职调查项目的实操经验,将项目公司或有负债的法律问题及风险、深圳房产律师对以及相应的法律建议做一些简单分享,以供同道相互交流。

或有负债是股权收购的重大风险,本文中所称或有负债是指目标公司基于过去的交易或事项形成的潜在的或未披露的现时义务。转让方为了“提高”股权价值进而获得较高的股权转让款、增加合作机会获得融资及或有债务本身的不确定性、隐蔽性等原因,导致存在目标公司故意隐瞒或遗漏或有负债的风险,由此造成收购方对企业的负债情况分析出现误差,无法准确把控交易风险,从而产生更高的合作开发成本,甚至影响项目合作开发的风险。

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一、或有负债的形式

(一)借贷

房地产开发前期需要大量资金,但小开发商通常难以通过正规融资渠道取得投资,因此在开发过程中为了解决资金问题,通过各种民间渠道获取资金比较常见,如民间借贷、小额贷、收取预售款等。由于民间借贷和小额贷或认购房屋无需办理登记公示手续,故难以通过一般法律尽职调查手段完全排除目标公司存在未予披露债务情况。

(二)担保

1、根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定,公司可以为他人提供担保。担保分人保和物保。当债务人不履行债务时,债权人可就物的担保实现债权,或按照约定要求保证人履行债务或者承担责任。尽管目标公司承担担保责任后享有追偿权,但通常为了实现该追偿权需付出大量的时间、金钱成本,也存在无法成功追偿的风险。

2、尽管《中华人民共和国公司法》规定企业为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,但若目标公司未就担保的股东会决议进行工商备案登记,目标公司若不主动披露,收购方也难以通过尽职调查获取目标公司担保的情况。

(三)未决诉讼/潜在的诉讼

未决诉讼/潜在诉讼因债务情况发生争议,且无生效的法律文书对债务进行确认是否应当承担或承担数额,故收购方无法准确评估债务;若存在诉讼案件,项目地块和公司股权面临被查封的风险。

(四)行政罚款

目前国内没有官方网站统一公示企业全部行政处罚信息,故难以通过网络查询穷尽目标公司行政罚款情况。

(五)税费负担(现金交易、未开票交易)

一些小开发商合同履行和财务制度不够规范,可能存在现金交易或未开票交易,但不开票收入也产生纳税义务,一旦税局发现,就需要补缴税款,同时还很可能被加收滞纳金或被罚款。

以上仅并未穷尽或有负债的形式,仅浅析几项常见产生法律风险的几项。

二、或有负债的风险
1、若存在隐瞒或遗漏债务的情况,可能导致收购方无法客观、准确的评估股权转让对价,增加交易成本。

2、若合作过程中途,股权工商变更登记完成前,目标公司股权被冻结,收购方则无法直接获得目标公司股权。

3、由于民间借贷和保证无需办理登记公示手续,故不能完全排除目标公司可能存在未予披露而无法从登记信息可以查知的借款、担保情况,若后期由此形成诉讼案件,项目地块有可能面临被查封的情况,目标公司的债务导致项目地块被查封很有可能影响到项目地块的合作和后续开发。

三、常用的“或有负债”的法律尽调方法
(一)查阅

1、要求目标公司提供重大债权、债务和担保情况的清单,结合目标公司的财务账套,可以对目标公司现有的重大债权、债务和担保情况有所了解;

2、若目标公司存在公司印章使用制度以及合同审核系统,可仔细审查用印记录,查看是否存在签订融资、借款、保证、抵押等合同用印记录;

3、前往银行打印目标公司的资金流水和贷款卡查询记录,可着重关注大额交易和与关联公司、实际控制人之间的交易往来。

(二)走访

1、前往中国银行打印目标公司《企业信用报告》,查看信贷交易(包括贷款交易和担保交易);

2、前往市场监督管理局调取目标公司自设立以来的工商档案,核实是否存在股权质押的情形,查看最新公司章程中关于公司担保,以及股东会决议或者董事会决议中关于公示担保的内容;

3、要求目标公司向尽调人员出具授权委托书,或者指定委托人陪同尽调人员前往目标公司注册地基层人民法院及中级人民法院,查询正在进行中的诉讼、保全及执行案件情况。

(三)公告

要求目标公司发布公告,要求债权人进行债权申报与登记,这在一定程度也能查清部分债务。

(四)访谈

对目标公司的实际控制人、高管或主要负责人员进行访谈,通过访谈了解公司债权债务的通常操作模式,对比现已查清的债务是否存在不合理之处;亦可要求目标公司高管对已披露的债务进行进一步说明,着重关注含糊不清或相互矛盾的陈述,并进一步进行调查。

(五)转让方承诺

由转让方作出已充分披露债务的承诺,固定证据,若后续因或有债务发生争议,可以此举证证明转让方恶意隐瞒债务,并要求其承担违约责任。

四、风险防范
通过尽职调查,尽可能的调查清楚目标公司的债务、担保情况,但是或有负债的存在无法通过法律和财务尽职调查全部排除,那么可以在签署合作协议时,通过对协议条款的设置降低或有负债的风险。

1、保证、承诺。由目标公司制作交易基准日的债权债务清单,收购方予以一一核对,并将此的清单作为《合作协议》中的附件予以确认,明确设定目标公司债务风险负担和担保风险负担条款,约定转让方承担目标公司在股权转让前的或有债务和或有担保责任,且建议由关联方提供连带责任担保由转让方或其关联公司提供保证,承诺对清单以外的或有债务承担连带清偿责任,若由此给目标公司或收购方承担责任的,目标公司或收购方有权对其进行追偿。

2、分步合作。在签署正式的合作协议前,双方可以初步签署框架协议、意向协议、备忘录等形式磋商合作意向及合作模式,双方先行开展披露和调查工作,收购方在此基础上综合评估股权价值和交易风险,若评估风险难以把控则可适时退出。

3、保留股权转让款。采用分期付款方式,收购方可于股权变更登记完成后再行支付股权转让款,以避免股权于股权转让协议签订后至股权变更登记前被冻结而无法变更登记。

4、预留充足的资金预算。以备项目地块被查封影响合作开发时进行解决;并与转让方约定,收购方因此支出的费用,有权向转让方追偿或者在其利益分配中直接扣除;另要求转让方股权提供关联方承担连带责任担保。

5、约定违约责任。①违约金条款:若或有债务未对合同目的的实现造成根本性障碍时,可约定违约金条款;②解除权条款:若或有债务金额达到一定金额或超过收购方收益的一定比例,收购方享有解除权,并要求转让方承担赔偿损失的违约责任。

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